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Gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 MarkenG ist der Antrag auf Löschung wegen absoluter Schutzhindernisse (§ 50) beim Patentamt zu stellen. Der Antrag kann von jeder Person gestellt werden, § 54 Abs. 1 Satz 2 MarkenG. Wird ein Antrag auf Löschung gestellt oder wird ein Löschungsverfahren von Amts wegen eingeleitet, so unterrichtet das Patentamt den Inhaber der eingetragenen Marke hierüber, § 54 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Widerspricht er der Löschung nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Mitteilung, so wird die Eintragung gelöscht. Widerspricht er der Löschung, so wird das Löschungsverfahren durchgeführt, § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG.

Mit dem vorgenannten Widerspruch beschäftigt sich der 25. Senat des Bundespatentgerichts in der Wiener Griessler-Entscheidung (vgl. BPatG, Beschl. v. 17.02.2011, Az. 25 W (pat) 216/09 – Wiener Griessler).

In den Entscheidungsgründen heißt es wie folgt wörtlich:

„b) Der rechtzeitige Widerspruch gegen einen Löschungsantrag ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachtende Voraussetzung für die Durchführung eines Löschungsverfahrens mit inhaltlicher Prüfung nach § 54 Abs. 2 Satz 3 MarkenG.
Dieser Frist liegt zwar zum einen das Interesse des jeweiligen Löschungsantragstellers zu Grunde, über den Bestand oder Nichtbestand der angegriffenen Marke Klarheit zu erhalten (…). Zum anderen sind insoweit aber auch wesentliche öffentliche Interesse berührt, da den Schutzhindernissen des § 8 MarkenG und damit den Löschungsgründen des § 50 MarkenG Allgemeininteressen zu Grunde liegen (…). Dementsprechend bestimmt § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG, dass die angegriffene Marke – im Umfang des jeweiligen Löschungsantrags – ohne weitere Sachprüfung zu löschen ist, wenn der Markeninhaber dem Löschungsantrag nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Mitteilung gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 MarkenG widerspricht. Widerspricht der jeweilige Markeninhaber dem Löschungsantrag nicht oder nicht rechtzeitg, so ist dann ein zwingendes Hindernis für die Durchführung eines Löschungsverfahrens mit inhaltlicher Überprüfung der Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke gegeben.
c) Der Senat ist nicht gehindert, das Fehlen dieser Verfahrensvoraussetzung im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen, auch wenn dies im patentamtlichen Verfahren nicht erfolgt ist. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin handelt es sich insoweit nicht um einen in der Beschwerdeinstanz neu eingeführten Löschungsgrund, der als solcher i. S. d. Entscheidung BPatG GRUR 1999, 746, Ziff. II. 2. – Omeprazok nicht zu berücksichtigen wäre. Ein solches Hindernis bestünde nur in Bezug auf nicht geltend gemachte materiell-rechtliche Löschungsgründe gemäß §§ 3, 7 und 8 MarkenG (vgl. § 50 Abs. 1 MarkenG). Bei dem Fehlen eines fristgerechten Widerspruchs nach § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG geht es vorliegend aber nicht um einen neu eingeführten materiell-rechtlichen Löschungsgrund, sondern der rechtzeitige Widerspruch ist, wie bereits ausgeführt, eine in jeder Lage des Verfahrens und mithin auch in der Beschwerdeinstanz von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensvoraussetzung.
d) Der Mangel des verspätet erklärten Widerspruchs gegen den Löschungsantrag ist auch nicht aufgrund der Durchführung des förmlichen Löschungsverfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt, in welchem die Antragstellerin diesen Mangel nicht gerügt hatte, geheilt worden. Für eine Heilung dieses Mangels enthält das Markenrecht keine besonderen Bestimmungen. Auch nach allgemeinen Bestimmungen kann die Versäumung der Widerspruchsfrist nicht geheilt werden. Insbesondere ist eine Heilung durch rügelose Einlassung gemäß § 295 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall nicht möglich. Die Antragstellerin konnte auf die Einhaltung der Widerspruchsfrist des § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG nicht verzichten (§ 295 Abs. 2 ZPO). Denn die Einhaltung dieser Frist ist, wie bereits ausgeführt, eine nicht zur Disposition der Beteiligten stehende Verfahrensvoraussetzung (…).“