Sekundäre Darlegungslast im Google-AdWords-Streitverfahren

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH) in der Impuls-Entscheidung (BGH, Urt. v. 13.01.2011, Az. I ZR 46/08 – Impuls) trifft den Beklagten, der bei Google eine seitens des Klägers behauptete markenverletzende AdWord-Werbung geschaltet hat (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 13.01.2011, Az. I ZR 125/07 – Bananabay II), im Streitfall eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, dass er sich nicht darauf beschränken dürfe, (einfach) zu bestreiten, das markenverletzende Schlüsselwort oder ein ähnliches Schlüsselwort im Rahmen der Funktion “weitgehend passende Keywords” gewählt zu haben, denn der Kläger könne keine Kenntnis von den Umständen der Anmeldung der Anzeige bei Google haben, während dem Beklagten insoweit nähere Angaben zumutbar seien. Demzufolge hätte der Beklagte zur Erfüllung seiner sekundären Darlegungslast angeben müssen, welche Bezeichnung er bei Google tatsächlich als Schlüsselwort gewählt habe. Nur dann wäre eine Überprüfung möglich, ob eine Ähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehe, die zur Verwechslungsgefahr führe. Entgegen der Ansicht des Beklagten hänge die sekundäre Darlegungslast nicht davon ab, ob sich der Beklagte an das Schlüsselwort noch erinnern könne oder ob er es bei Google noch in Erfahrung bringen könne. Das einfache Bestreiten des Beklagten sei deshalb mit der Folge unbeachtlich, dass damit von einem mit der Wortmarke identischen oder hochgradig ähnlichen Schlüsselwort auszugehen sei. In den Entscheidungsgründen heißt es wie folgt:

d) Die Beklagte traf insoweit jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Sie durfte sich nicht darauf beschränken, zu bestreiten, das Schlüsselwort “Impuls” oder ein ähnliches Schlüsselwort im Rahmen der Funktion “weitgehend passende Keywords” gewählt zu haben. Denn die Klägerinnen konnten keine Kenntnis von den Umständen der Anmeldung der Anzeige bei Google haben, während der Beklagten insoweit nähere Angaben zumutbar waren. Die Beklagte hätte zur Erfüllung ihrer sekundären Darlegungslast angeben müssen, welche Bezeichnung sie bei Google tatsächlich als Schlüsselwort gewählt hat (…). Nur dann wäre eine Überprüfung möglich, ob eine Ähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, die zur Verwechslungsgefahr führt. Entgegen der Ansicht der Beklagten hängt die sekundäre Darlegungslast nicht davon ab, ob sich die Beklagte an das Schlüsselwort noch erinnern kann oder ob sie es bei Google noch in Erfahrung bringen kann. Das einfache Bestreiten der Beklagten war deshalb unbeachtlich (…). Es ist damit von einem mit der Wortmarke “Impuls” identischenoder hochgradig ähnlichen Schlüsselwort auszugehen.

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