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Die Markeninhaberin hatte die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr versäumt. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 3 MarkenG ist innerhalb der Frist zur Einlegung der Beschwerde auch die Beschwerdegebühr zu zahlen.

Zur Begründung trug sie vor, ihr Verfahrensbevollmächtigter habe ohne vorherige Rücksprache mit der Markeninhaberin Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss eingelegt, den er nach Zustellung mit normaler Post an die Markeninhaberin weitergeleitet habe, wo er jedoch nicht eingegangen sei. Zur Glaubhaftmachung legte sie eine eidesstattliche Versicherung ihres Angestellten vor, der darüber hinaus erklärt, die Markeninhaberin habe erst im Rahmen der telefonischen Erörterung der Mitteilung des Senats mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten von der Existenz des angegriffenen Beschlusses erfahren. Auch habe er bis dato keine Gerichtskostenrechnung erhalten.

Vor diesem Hintergrund beantragte sie Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand.

Das Bundespatentgerichts (BPatG) wies diesen Antrag mit Beschluss vom 20.09.2009 (BPatG, Beschl. v. 20.09.2009, Az. 28 W (pat) 116/08 – Biorit/BioRid) mit folgender Begründung zurück:

„2. Der wegen Versäumung dieser Frist gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung erfüllt zwar die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 91 Abs. 2 bis 4 MarkenG, in der Sache ist er aber unbegründet, da ein Verschulden der Markeninhaberin an der Versäumung der Zahlungsfrist nicht ausgeschlossen werden kann. Wie eigenes Verschulden der Markeninhaberin ist die mangelnde Sorgfalt ihres Verfahrensbevollmächtigten zu werten. Die Markeninhaberin hat vorgetragen, ihr Verfahrensbevollmächtigter habe ohne Rücksprache mit ihr die Beschwerde eingelegt und begründet. Da im Verfahren vor dem DPMA bzw. dem BPatG die Entrichtung der Beschwerdegebühr innerhalb der Beschwerdefrist wegen § 6 PatKostG Wirksamkeitsvoraussetzung für das Rechtsmittel ist, worauf in der Rechtsmittelbelehrung zum angefochtenen Beschluss ausdrücklich hingewiesen wurde, genügt der Verfahrensbevollmächtigte seiner anwaltlichen Sorgfalt nur, wenn er diese Gebühr entweder selbst fristgemäß entrichtet oder die Markeninhaberin rechtzeitig darauf hinweist, dass diese die Zahlung der Beschwerdegebühr noch innerhalb der Beschwerdefrist vorzunehmen hat. Nach dem Vortrag der Markeninhaberin hat der Verfahrensbevollmächtigte seine Mandantin über die erforderliche Zahlung der Beschwerdegebühr jedoch erst unterrichtet, nachdem er den Hinweis des Senats vom 26. November 2008 erhalten hat. Folglich war die Markeninhaberin nicht ohne Verschulden gehindert, die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr einzuhalten.“